Immer wieder hört man, dass ein Verkäufer bei mangelhaften Sachen Recht auf zwei oder mehr Nachbesserungsversuche hat.
Das ist so nicht zutreffend! Zwar regelt § 440 Satz 2 BGB, dass eine Nachbesserung einer mangelhaften Sache im Regelfall „nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen“ gilt. Daraus kann man aber kein Recht des Verkäufers herleiten, dass er immer mindestens zweimal nachbessern darf.
Zunächst ist zu bedenken, dass ein Recht zur Nachbesserung dem Verkäufer überhaupt nur dann zusteht, wenn der Käufer zuvor diese Art der Nacherfüllung verlangt hat. Der Käufer könnte nämlich auch die Nachlieferung, also die Lieferung einer neuen mangelfreien Sache verlangen. Daraufhin ist der Verkäufer verpflichtet, eine neue mangelfreie Sache zu liefern. Diese Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien neuen Sache darf der Verkäufer nur in den sehr engen Grenzen des § 439 Absatz 3 BGB verweigern.
Das bedeutet, ein Nachbesserungsrecht des Käufers besteht nur, wenn der Käufer Mangelbeseitigung verlangt. Erst im Anschluss daran wird die Frage relevant, wie viele Nachbesserungsversuche dem Verkäufer zustehen. In § 440 BGB wird zwar die Anzahl von Nachbesserungsversuchen aufgegriffen. Daraus ergibt sich aber für den Verkäufer kein Recht auf eine bestimmte Anzahl von Nachbesserungsversuchen. Diese Norm regelt nur, dass der Käufer nach dem erfolglosen zweiten Nachbesserungsversuch dem Verkäufer keine Frist mehr setzen muss, um den Rücktritt erklären zu können oder Schadenersatzansprüche geltend zu machen.
Hat der Käufer den Verkäufer unter angemessener Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert und ist diese Aufforderung erfolglos geblieben, kann der Käufer den Rücktritt vom Vertrag erklären, ohne dem Verkäufer eine „weitere Chance“ geben zu müssen. Dabei ist unerheblich, warum der Verkäufer den Mangel nicht beseitigt hat. Es kann damit dahinstehen, ob der Verkäufer das Beseitigungsverlangen des Käufers ignoriert hat und die Frist zur Nachbesserung hat verstreichen lassen oder ob der Verkäufer versucht hat, den Mangel zu beseitigen, es aber nicht geschafft hat. Es kommt lediglich auf die Tatsache an, dass der Mangel nach wie vor vorhanden ist und der Nachbesserungsversuch als Folge fehlgeschlagen ist. Entscheidend ist, ob es dem Verkäufer innerhalb der gesetzten Frist gelingt, den Mangel zu beseitigen.
Ein Recht des Verkäufers auf zwei Nachbesserungsversuche ist grundsätzlich nur dann gegeben, wenn der Käufer keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt hat, es sei denn, es ergibt sich insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes. So kann es im Einzelfall sein, dass ein zweiter Nachbesserungsversuch unzumutbar für den Käufer ist, sodass die Nachbesserung schon nach dem ersten missglückten Versuch als gescheitert gilt. Allerdings ist es auch möglich, dass umgekehrt der Verkäufer auch mehrere Nachbesserungsversuche für sich in Anspruch nehmen kann, wenn etwa die Mangelbeseitigung objektiv außerordentlich schwierig ist.
